Framous logo

Law & Fashion

NEWS

El contrato de Escrow en el régimen de protección del software

by Edel Bencomo Yarine

El Contrato de Escrow, en el entorno del sector de las nuevas tecnologías, también conocido como contrato de depósito de fuentes, surge para proteger tanto al desarrollador de software como al usuario de éste. El papel del notario público en la formalización de dicho contrato es esencial no solo para el logro de los objetivos con que las partes lo celebran sino también para la obtención de otros beneficios relacionados con la seguridad jurídica de los derechos de propiedad intelectual de los creadores de programas de ordenador.

Imagen tomada de replicationcentre

Imagen tomada de replicationcentre

El contrato de Escrow en el régimen de protección del software

Tendencias actuales de protección del software

 La irrupción en el mundo moderno de las nuevas tecnologías de la información ha venido revolucionando casi todas las esferas de la vida. El derecho no ha escapado a la influencia de la revolución informática, pero las respuestas normativas se han quedado a la zaga en numerosos aspectos. De ello se deriva la necesidad de adaptar las tradicionales instituciones del Derecho a las nuevas exigencias, en una revolución de reformas doctrinales que no puede esperar.

 La actual coyuntura legal existente en cuanto a la protección de los productos tangibles e intangibles derivados de la aparición de las tecnologías de la información y las comunicaciones, ha llevado consigo un rápido pero profundo análisis de las particularidades de la mayoría de estas  figuras, en su relación con el Derecho.

El Programa de Computación, programa de ordenador o software como también es llamado por diversas normativas en numerosos ordenamientos jurídicos, no fue considerado un bien susceptible de ser protegido desde el primer momento de su surgimiento, éste bien intangible, apareció en sus inicios formando parte de la computadora personal, por lo que no se vislumbró, en aquel entonces, la necesidad de establecer un régimen normativo para el software.

En Filipinas nació por vez primera, la protección legal de los programas de computación, al ser el primer país en modificar su Ley de Derecho de Autor para incluir la protección a este tipo de obras. Desde esa fecha comenzó la protección de esta figura por las legislaciones de Derecho de Autor en el planeta. La protección de esta figura comenzó a  reflejarse en los textos de las normas de Propiedad Intelectual en todo el mundo, surgiendo una tendencia mayoritaria de proteger estas obras por las normas del Derecho de Autor y en menor medida por las normas de la Propiedad Industrial.

Hace más de dos décadas se definió, tras numerosas discusiones doctrinales en foros internacionales y regionales, la cuestión del régimen legal más adecuado para brindar protección a los programas de computación, habiéndose obtenido, tiempo atrás, un consenso significativo en la aceptación del régimen de las normas autorales para proteger a esta importante institución y esto se evidenció en la acogida que dieron a esta idea la mayoría de los Tratados y Convenios Internacionales e incluso fue adoptado también por la Unión Europea en su Derecho Comunitario y también por las normas del Pacto Andino como ejemplo de otra normativa regional que se allanó a esta posición. Por este motivo la mayoría de los ordenamientos jurídicos comenzaron a promulgar normas especiales para la defensa  de los derechos sobre este tipo de creaciones u optaron por incluir en sus legislaciones de Derecho de Autor, el amparo de los fueros de autores y titulares de programas de ordenador.

Sin embargo, hemos podido percibir una reversión de esta posición a principios de este siglo, por la tendencia de algunos países y regiones, no solo a reconocer, sino a acentuar la protección de esta institución por vía del Derecho de Patente. Estudiosos del tema ofrecen diversas causas que han impulsado este fenómeno. En estos momentos los países que han optado por dar protección al software a través de la propiedad industrial, mantienen un sistema alternativo que permite la concurrencia de la protección de esta figura por ambas aristas del Derecho de Propiedad Intelectual.

La protección brindada por el ordenamiento jurídico cubano a los programas de computación está refrendada por la promulgación del Reglamento para la Protección de los Programas de Computación y Bases de Datos[1], el cual siendo un complemento de la Ley 14 de Derecho de Autor, brinda una protección especial para este tipo de figuras, adoptando una posición ecléctica en este sentido, permitiendo la alternativa de  brindar amparo a los derechos de estas novedosas instituciones a través de las normas de carácter tuitivo de la Propiedad Industrial [2]y de las de Derecho de Autor, que están contenidas en el texto de dicho Reglamento y supletoriamente en la Ley 14 de Derecho de Autor en Cuba y en otras normas vigentes en el Sistema de Propiedad Intelectual en el país.

De cualquier manera ninguna de estas dos variantes ampara algo, de suma importancia en la figura del software que es su etapa de desarrollo, la etapa, precisamente, donde se está gestando el software. Esto precisamente ocurre porque ninguna de estas dos aristas de protección posibilita, proteger las ideas de las personas que están inmersas en el proceso de creación, no tanto por proteger la inversión patrimonial que se hace en este tipo de creaciones sino puesta en función, esencialmente, de no dejar en estado de indefensión a los creadores intelectuales, en un estadio en que el software aún no puede ser protegido ni  por el Derecho de Autor ni por el Derecho de Patente.

El Contrato de Escrow en la protección del software

 En la actualidad existe una amplia gama de figuras contractuales que rigen las relaciones  que se llevan a cabo en el sector tecnológico. La formalización de estas relaciones surgidas en el entorno de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones han llevado al derecho la tendencia de asumir figuras negociales que en la mayoría de los casos resultan difíciles de asimilar y entender, en principio, por sus denominaciones provenientes del Derecho Anglosajón, como lo son los casos  de los contratos de hosting, housing, outsorcing y escrow. Siendo precisamente este último por la importancia e influencia que tiene en la protección del software el que pretendemos hacer objeto de nuestro análisis.

El Contrato de Escrow es considerado nativo de los Estados Unidos, por algunos estudiosos y considerado originario de los países bajos, por otros. Lo que es indudable es el origen anglosajón de su nombre, el cual se corresponde a una modalidad de contratos que se celebran a tenor de la práctica negocial  anglosajona  mediante la cual se llevan a cabo, con la intervención de un tercero confiable conocido como Agente de Escrow o Escrow Agent, negocios de compraventa de inmuebles en su gran mayoría.

El Contrato de Escrow, en el entorno del sector de las nuevas tecnologías,  también conocido como contrato de depósito de fuentes, surge para proteger tanto al desarrollador de software como al usuario de éste. La relación objeto de este contrato surge entre una empresa desarrolladora y su cliente y la esencia del mismo es que mediante la custodia pactada ante un  tercero confiable o agente de Escrow  que puede ser un notario público o una agencia bancaria se obtienen determinadas garantías relacionadas con un software que interconecta a las partes. La empresa desarrolladora deposita el código fuente de su programa para que en caso de acaecer circunstancias previstas por las partes en el contrato, sea entregado dicho código al usuario del programa, creado por dicha empresa desarrolladora.

Este contrato, por lo general, es complementario o accesorio de un previo contrato de licencia de uso de un programa de computación. En el cual en muchas ocasiones el licenciante ha desarrollado un software a la medida para la empresa que en este caso es la licenciataria. Este contrato principalmente surge cuando el licenciante pretende que no se conozca el código fuente de su programa para imposibilitar el desarrollo de versiones o reproducciones no deseadas por él. Es curioso que en ocasiones el Escrow sea regulado dentro del mismo contrato de cesión de uso de un programa de ordenador en cuyo caso es un grupo de cláusulas que forman parte de dicho contrato. Sin embargo lo más aconsejable es realizarlo en un contrato aparte.

El Contrato de Escrow es un contrato atípico que tiene muchos elementos del contrato de depósito pero dista de seguir los requisitos que exige la ley para la formación de este contrato.

Los elementos subjetivos de este contrato son el propietario de los fuentes, que es depositante y licenciante a la vez, el depositario, que es el tercero de confianza y el licenciatario, que es el usuario del software. El elemento objetivo es el código fuente depositado en custodia y sus sucesivas actualizaciones y en el mismo se debe exponer de forma clara las condiciones del depósito que harán  que se perfeccione el contrato. El contrato de Escrow  se caracteriza por estar determinado por una sucesión de depósitos  que estará dada por las versiones del programa que se desarrollen después de firmado el contrato, lo que garantiza que el licenciatario pueda tener acceso al código fuente del programa  que está usando, debidamente actualizado. Por consiguiente podemos colegir que una de las obligaciones  más significativas del depositante  en esta relación contractual es la de actualizar el código fuente depositado, teniendo como precedente la obligación de entregar el objeto al depositario. También tiene la obligación de notificar si existe cambio en la titularidad del programa y el pago del precio en el caso de que éste tenga carácter oneroso.

Por su parte, el depositario tiene como obligaciones principales: la custodia del objeto y la devolución del objeto al licenciatario legitimado siempre que se cumplan los supuestos previstos por las partes para la devolución del objeto. En la cláusula que prevé la retirada del objeto, normalmente se establece la posibilidad de la entrega del código en los supuestos de quiebra, suspensión de pagos, liquidación o disolución de la empresa desarrolladora, cambio de razón social, incumplimiento de la obligación de mantenimiento del programa o por cuestiones relacionadas a la imposibilidad de la interoperabilidad con otro software.

Como hemos podido analizar, la esencia del Contrato de Escrow está centrada en constituirse como una garantía para el usuario del software en lo relativo a la actualización como una forma de mantenimiento del mismo. Sin embargo de la naturaleza de la figura del Contrato de Escrow podemos interpretar la funcionalidad que puede tener para la protección de las ideas de los creadores en los diferentes niveles de elaboración de un software asimismo como los efectos probatorios que podría aportar en relación con la presunción de autoría de un programa de ordenador en un litigio sobre el mismo. La posibilidad de utilizar esta figura contractual para estos objetivos está en manos de la capacidad creativa del notario latino en su actividad profesional.

El hecho de que dicho contrato se lleve a cabo con la mediación de un tercero de confianza que para el Sistema de Derecho Romano francés lo ha sido por excelencia el notario público hace que esta figura contractual sea de indiscutible referencia para poder buscar solución a la protección de los derechos de los autores de programas de ordenadores.

 El notario público y la protección del software

 El notario como protector y garante de la seguridad jurídica[3] cumple un rol estratégico en la sociedad. La necesidad de conjugar la seguridad jurídica y la justicia como valores superiores del ordenamiento jurídico y jerárquicamente diferentes, reclama concebir el derecho como un fenómeno integral espacial-temporal, formado por normas, principios, valores e instituciones, como un sistema científicamente elaborado y aplicado de manera tal que permita a través de la seguridad alcanzar la justicia. La asunción de la seguridad jurídica como un peldaño previo para alcanzar la justicia, y presupuesto obligado del derecho, reclama entender esta afirmación no sólo como instrumento del límite, sino de previsión, reafirmación y cambio en la actividad jurídica. Por tanto la figura del notario público es de absoluta necesidad para salvaguardar la seguridad jurídica en un acuerdo entre partes cuando se haga imprescindible la presencia de un tercero de confianza.

El notario dota de certeza las relaciones entre los particulares al brindarles asesoría técnico-legal y ajustar su voluntad a lo establecido en las leyes, bajo la investidura estatal de la fe pública. Esta función medular de la actividad notarial, ante el auge del comercio electrónico, hace necesario que se replanteen muchos de los principios e instituciones por los que se rige, para seguir siendo útil como herramienta eficaz en el complejo engranaje que implica la contratación electrónica y la utilización de documentos electrónicos en aras de poder garantizar la confidencialidad de las comunicaciones, la identidad y capacidad de las partes contratantes, la integridad y autenticidad de los mensajes en todo el proceso de intercambio electrónico de información en actos jurídicos  de naturaleza civil o mercantil.

Hay quienes consideran que nos encontramos ante la presencia de una nueva institución: la fe pública informática, cuyo depositario cumple el rol de tercero certificador neutral, como dador de una nueva clase de fe pública que, a diferencia de la fe pública tradicional, no se otorga sobre la base de la autentificación de la capacidad de personas, del cumplimiento de formalidades en los instrumentos notariales o a los certificados de hechos, sino que se aplica a la certificación de procesos tecnológicos, de resultados digitales y códigos y firmas electrónicas.

El notario, funcionario público autorizado para dar fe conforme a las leyes de los contratos y otros actos extrajudiciales, está además reconocido, en el Sistema de Derecho Romano francés, como un profesional del derecho, reconocido por el ordenamiento y con tal perfil, las legislaciones notariales latinas le reservan la misión de asesorar y aconsejar los medios jurídicos más adecuados para orientar lícitamente la voluntad de quien le reclame su ministerio. Entendiéndose de esta afirmación que el notario debe atemperar su actuación al desarrollo de la sociedad en que vive y desempeña su labor profesional.

A modo de reflexión en lo relativo a la utilidad de la figura notarial en la protección del software podemos referir la relativa a la presunción de autoría que puede lograrse con la concurrencia del notario público cuando se solicita que éste de fe del desarrollo de un software en cualquiera de sus fases,  lo que evidencia que en este caso el notario  procede tal como si fuera una autoridad de registro. En este caso el juez de paz está dando fe de todos los materiales aportados por la parte interesada la que obviamente podría utilizar los elementos presentados junto con la fecha y hora en que quedan consignados ante notario para presentar un medio de prueba en caso de existir algún procedimiento por infracción de los derechos de Propiedad Intelectual.

De igual forma se logra plena protección legal cuando, como en los casos en que se suscribe un contrato de Escrow, el usuario de un programa de ordenador logra tener garantía de mantenimiento para el software que ha adquirido para su explotación por un tiempo determinado. Haciéndose posible mediante la estipulación de las cláusulas pertinentes que el usuario no quede desamparado ante la posibilidad, por derecho, que el desarrollador del software que ha comprado no desee poner en su poder los códigos fuentes del programa de ordenador.

Por todo lo antes expuesto nos podemos percatar de la importancia que puede tener la intervención del notario en este tipo de actos a través de un contrato de depósito de fuentes. Pero en la doctrina internacional en materia notarial existen discrepancias acerca de si la expresión más adecuada del Depósito debe ser a través de un contrato o de un acta notarial.  La doctrina española[5] de forma general, entiende que el depósito es un acta, solo porque la legislación notarial española así lo dispone; pero, que indiscutiblemente su expresión documental, como contrato que es y contiene, debía ser una escritura.

No obstante esta idea no resulta criterio unánime, Rodríguez Andrados, citando un ejemplo explica la posición del Reglamento Notarial Español de la siguiente forma:

“Hay que tener en cuenta que el depósito es un contrato real, que se constituye desde que uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y restituirla…y que salvo pacto en contrario, es un contrato gratuito y por tanto unilateral, del que no surgen obligaciones para el depositante. No parece absurdo, en consecuencia, que la documentación se contraiga solamente al hecho de la recepción de una cosa en depósito (y por tanto en un acta y no en una escritura) puesto que de este hecho derivan las dos obligaciones fundamentales del depositario, la de guardarla, y la de restituirla…”

Resulta válido para nosotros y para aquellas legislaciones que regulan el contrato de depósito como consensual, oneroso o gratuito[6], llegar a esta reflexión, según el argumento a favor de la formalización en acta del depósito ante notario, ya que en un contrato consensual de depósito, si la entrega del mueble objeto del mismo no llegara a realizarse, se extinguirían las obligaciones generales para las partes (si es oneroso) por imposibilidad en la ejecución del pacto. Por lo tanto la recepción de la cosa a custodiar por el depositario viene a ser un hecho dentro de la relación obligatoria perfecta de depósito  que abre la posibilidad de ejecución  de la misma al depositario, único obligado en caso de ser el contrato de custodia gratuito. En la legislación cubana el contrato de depósito requiere  la forma escrita, excepto en el caso en que tenga por objeto bienes de escaso valor o la custodia se confíe por breve tiempo y sea usual que la devolución se garantice con un comprobante de la entrega[7].

El notario público en Cuba suele utilizar en su práctica profesional con más frecuencia el acta de depósito que el contrato de depósito por seguir los principios de la parte del notariado latino que aboga por concebir a la figura del depósito por medio del acta notarial. Las actas notariales son uno de los documentos públicos que redacta y autoriza el notario, en las que se hacen constar hechos, actos o circunstancias que, por su naturaleza no constituyen actos jurídicos.

El acta de depósito notarial documenta la entrega del mueble objeto de custodia al depositante; con ello puede que se perfeccione el contrato de depósito o puede que simplemente exprese la materialización documental de una de las obligaciones contraídas por el depositario, según se reconozca o no por la legislación interna el carácter real del contrato de depósito. El notario no podrá conformar en acta de depósito un contrato de tal tipo en que reciba remuneración  por la custodia. Tal contrato será lícito, pero no podrá ser documentado por el propio notario; si no, por otro avista de la inhabilitación para actuar como dador de fe que surge a partir de su interés en el asunto.

Otra cuestión que salta a la vista en las actas de depósito es la finalidad que persigue el depositante con la actuación notarial que solicita. Generalmente, las legislaciones notariales latinas le atribuyen consecuencias jurídicas de garantía o de custodia, aunque evidentemente, y en la mayoría de los casos lo que se persigue son unos determinados efectos documentales referidos a asegurar frente a terceros la existencia e identidad de la cosa depositada en la fecha de constitución del depósito, de su conservación y devolución.

En caso que el notario, cesare como tal o la notaría fuera trasladada o extinguida, la devolución del depósito se ajustará a lo previsto en el acta. El fedatario público, redactará el acta de referencia de acuerdo con las manifestaciones que bajo juramento hacen las partes, usando en lo que fuere posible, las mismas palabras y una vez hechas las advertencias legales posibles.

El rogante del acta será identificado, al igual que el tercero, que deberá comparecer en los casos de depósitos constituidos bajo condición convenida con él. El Notario, que no es parte, intervendrá como fedatario del acta solamente, aceptando la rogación que se le hace y documentando el hecho de la recepción en las condiciones acordadas.

Por último en cuanto a la devolución, esta será posible por nota escrita al margen de la matriz del acta en los casos en que se entienda con la misma persona del depositante o quien se haya previsto especialmente en el acta del depósito, sin embargo, si el hecho de la devolución se complica porque debe entenderse con personas representantes legales o voluntarias del destinatario final del depósito, o sus causahabientes, será preciso diligenciarla independientemente en el acta de depósito, o en acta posterior con mutuas referencias entre ellas.

Conclusiones

 La práctica notarial cubana hace parecer oportuno el desarrollo de este tipo de intervención notarial en la protección de los derechos que surgen en torno a un programa de ordenador a través de un acta de depósito pero nada impide que este tipo de relación jurídica pueda ser hecha por medio de un contrato de depósito. Lo cierto es que este tema por la novedad que pudiera tener en la práctica jurídica en Cuba podría traer un punto de reflexión por parte de los notarios cubanos para determinar cual pudiera ser la figura idónea para que los derechos sobre un programa de ordenador sean protegidos mediante la actuación de éste profesional del derecho depositario de la fe pública.

Nada sería más provechoso que en los gremios de este tipo de profesionales del derecho en toda el área latinoamericana se reflexionara acerca de temas como estos pues se hace indiscutible la entrada del notario público en la esfera de negocios relacionados con las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones.

El notario público en los Sistemas de Derecho Romano-Francés, por estar considerado en nuestros ordenamientos jurídicos como un profesional de derecho de gran importancia debe plantearse este tipo de problemáticas, precisamente por el deber de asesoramiento e imparcialidad que tiene en su misión estos profesionales en el sistema del notariado latino. Por este motivo el notario debe estar informado de las posiciones más actualizadas en las diversas modalidades de negociación que surgen con el desarrollo de la sociedad en que se desarrolla como jurista es la única forma en que podrá ofrecer de manera acertada el asesoramiento y los consejos precisos para la utilización de los medios jurídicos más idóneos para encausar lícitamente la voluntad de las partes que reclaman de su actuación.

 

[1] Resolución Conjunta No.1 de 1999 del Ministerio de Cultura y el Ministerio de la Industria Sidero-Mécanica y Electrónica.

[2] Se debe tener en cuenta que la protección de un programa de computación por el régimen de patentes en todo caso, solamente podrá resguardar los derechos de autores y titulares de este tipo de creaciones, respecto a la funcionalidad del programa, pero solamente en programas que estén  siendo explotados comercialmente, ya sea por estar incorporados a objetos o instrumentos que lo necesitan para su funcionamiento o de forma independiente, pero siempre deben estar vinculados al trafico mercantil.

[3] RIBO DURAN L. Diccionario de Derecho Bosh, Casa Editorial Barcelona 1991. Pág. 210 “Es considerada como garantía de promover, en el orden jurídico la justicia y la igualdad en libertad, sin congelar el ordenamiento y procurando que este responda a la realidad social en cada momento”

[5] Voces autorizadas como Sanahuja “Tratado de Derecho Notarial”, Gonzalez Palomino “Negocio Jurídico y Documento”, Cámara “El Notario Latino y su función” y Jiménez Arnau “Derecho Notarial”.

[6] Artículo 423 del Código Civil Cubano: Por el contrato de depósito se obliga a la persona, de forma onerosa o gratuitamente, a recibir, guardar, custodiar, conservar y devolver un bien mueble que le confía el depositante.

[7] Artículos 423 y 424 del Código Civil Cubano.

 

Comparte el artículo con amigos y seguidores:

twitter facebook gplus